代位權訴訟中應注意的幾個問(wèn)題
根據合同法第73條規定，因債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害的，債權人(rén)可(kě)以請(qǐng)求人(rén)民(mín)法院以自(zì)己的名義代位行使債務人(rén)的債權，但(dàn)該債權專屬于債務人(rén)自(zì)身(shēn)的除外。代位權的行使範圍以債權人(rén)的債權爲限。債權人(rén)行使代位權的必要費用，由債務人(rén)負擔。
根據合同相(xiàng)對性的原理(lǐ)，合同之債僅在締約人(rén)之間發生(shēng)效力，對合同外第三方不産生(shēng)效力，更不能約束第三人(rén)行爲；若嚴守合同相(xiàng)對性原理(lǐ)，債權人(rén)行使權利将深受束縛，難以防止債務人(rén)的财産不當減少以及債務人(rén)怠于行使權利，不利于債權的實現。基于利益的平衡，立法創設合同保全制度，從(cóng)而使得(de)債權的行使效力及于第三人(rén)的的特殊法律制度。我國(guó)合同法中也移植了合同保全制度，合同法第73條規定債權人(rén)代位權，由于合同法規定較爲原則，如(rú)構成要件(jiàn)标準，可(kě)行使範圍狹窄，行使方式單一。合同法司法解釋一雖然對代位權制度進行條文細化，但(dàn)實務中仍然可(kě)操作(zuò)性不強，使得(de)該制度難以發揮保護交易安全和保障債權實現的作(zuò)用。
現作(zuò)者對實務中常見(jiàn)的一些問(wèn)題展開分(fēn)析。
合同法第73條、因債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害的，債權人(rén)可(kě)以向人(rén)民(mín)法院請(qǐng)求以自(zì)己的名義代位行使債務人(rén)的債權，但(dàn)該債權專屬于債務人(rén)自(zì)身(shēn)的除外。
代位權的行使範圍以債權人(rén)的債權爲限。債權人(rén)行使代位權的必要費用，由債務人(rén)負擔。
合同法解釋一
第11條、債權人(rén)依照(zhào)合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件(jiàn)：
(一)債權人(rén)對債務人(rén)的債權合法;
(二)債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害;
(三)債務人(rén)的債權已到期;
(四)債務人(rén)的債權不是專屬于債務人(rén)自(zì)身(shēn)的債權。
第13條、合同法第73條規定的“債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害的”，是指債務人(rén)不履行其對債權人(rén)的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人(rén)主張其享有的具有金錢給付内容的到期債權，緻使債權人(rén)的到期債權未能實現。
一、債務人(rén)與次債務人(rén)的具體(tǐ)債務數額尚未确定或者未約定履行期限，債權人(rén)能否行使代位權
實踐中，債權人(rén)經常遇到債務人(rén)對次債務人(rén)享有的合同項下債權，尚未結算，債權人(rén)據此對次債務人(rén)提起代位權訴訟，但(dàn)次債務人(rén)往往進行抗辯稱，“尚未結算，數額未确定，尚需确認，不屬于到期債權”。
根據代位權行使程度，小編分(fēn)爲“形式主義代位權訴訟”和“實質性代位權訴訟”。所謂的’形式主義代位權訴訟’，即代位權僅對債務人(rén)和次債務人(rén)已經确認的金額行使代位權，尚未确定的，不能行使代位，應當由債務人(rén)另行起訴次債務人(rén)。另一種爲實質性代位權訴訟，即指該訴訟可(kě)以解決債務人(rén)和次債務人(rén)雙方争議(yì)，債權人(rén)可(kě)以作(zuò)爲原告代債務人(rén)之位與次債務人(rén)進行結算，所得(de)價款受償其債權。
形式主義代位權訴訟對應的實務中觀點如(rú)最高法院，中行汕頭分(fēn)行與廣發展行韶關分(fēn)行、第三人(rén)珠海安然實業公司代位權糾紛案（2011）民(mín)提字第7号再審判決書(shū)，（載《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)最高人(rén)民(mín)法院公報》2011年(nián)第11期 ），法院認爲：
“債權”不僅指債權的内容不違反法律、法規的确定，且要求債權的數額亦應當确定。這種确定既可(kě)以表現爲債務、次債務對債權的認可(kě)，也可(kě)經法院判決或仲裁機(jī)構的裁決加以确認。
再如(rú)廣西柳州中院，(2014）柳市民(mín)一終字第992号二審判決書(shū)，法院認爲：
融水縣交通局與江西二建均述稱該工(gōng)程沒有進行結算、審計(jì)，梁太彪、李浩、梁小式亦無相(xiàng)關證據證明已經完成了工(gōng)程結算、審計(jì)，據此，應當認定融水縣交通局與江西二建就(jiù)上述工(gōng)程項目沒有完成工(gōng)程結算、審計(jì)，因此，融水縣交通局、江西二建、李澤有、唐鳳成相(xiàng)互之間的債權債務關系亦沒有确定。梁太彪、李浩、梁小式以債權人(rén)行使代位權爲由訴請(qǐng)融水縣交通局支付工(gōng)程墊資款及其利息等款項461144元的理(lǐ)由不符合法律規定的債權人(rén)行使代位權的條件(jiàn)。
實質性代位權訴訟對應的實務觀點如(rú)江蘇高院，農行彙金支行訴張家港滌綸廠(chǎng)代位權糾紛案二審，（載《最高人(rén)民(mín)法院公報》 2004年(nián)第4期），法院認爲：
債務人(rén)與次債務人(rén)之間的具體(tǐ)債務數額是否确定，不影(yǐng)響債權人(rén)行使代位權，正是在代位權訴訟中解決的問(wèn)題。債權人(rén)可(kě)以對此債務人(rén)行使代位權。
如(rú)山(shān)西高院（2013）晉民(mín)再字第67号（《人(rén)民(mín)司法》2017年(nián)第5期） 西安新竹公司與中國(guó)聯通山(shān)西省分(fēn)公司、山(shān)西海達公司債務糾紛案再審，法院認爲：
依《合同法》第73條及該法司法解釋第11條規定，行使代位權條件(jiàn)是：債權人(rén)對債務人(rén)的債權合法；債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害；債務人(rén)債權已到期；債務人(rén)債權非專屬于債務人(rén)自(zì)身(shēn)債權。代位權訴訟要求債權人(rén)與債務人(rén)之間債權必須合法、确定、已屆清償期，該訴訟本身(shēn)并不解決債權人(rén)與債務人(rén)之間債的關系，但(dàn)對債務人(rén)與次債務人(rén)，并不要求雙方債權債務關系必須明确、到期，而此本應是在代位權訴訟中解決的問(wèn)題，不能因債務人(rén)與次債務人(rén)之間債的關系未确定而駁回債權人(rén)起訴。
再如(rú)武漢中院（2014）鄂武漢中民(mín)終字第00702号二審判決、（2014）鄂武漢中民(mín)終字第00703号二審判決、（2014）鄂武漢中民(mín)終字第00704号二審判決，法院認爲：
具體(tǐ)數額是否确定，不影(yǐng)響強力債權人(rén)行使代位權，且代位權訴訟中，債務人(rén)與次債務人(rén)之間的債權具體(tǐ)數額是否确定，不是債權人(rén)行使代位權的要件(jiàn)。關于鋼實星源公司對武鋼集團的債權具體(tǐ)數額是否确定的問(wèn)題。代位權訴訟中，債務人(rén)與次債務人(rén)之間的債權具體(tǐ)數額是否确定，不是債權人(rén)主張代位權的要件(jiàn)。因爲對于債權人(rén)來(lái)說(shuō)，很難确切了解債務人(rén)與次債務人(rén)之間債權債務的情況，如(rú)果要求債權人(rén)在了解債務人(rén)債權的具體(tǐ)數額之後才能行使代位權，必然導緻代位權行使困難，與立法精神相(xiàng)悖。本案中，鋼實星源公司在武鋼集團處未結工(gōng)程款約600多萬元，遠(yuǎn)高于本案訴訟标的。在鋼實星源公司對武鋼集團的債權金額遠(yuǎn)大(dà)于程登勇對鋼實星源公司債權金額，足以代爲清償程登勇債權的情況下，具體(tǐ)數額是否确定，不影(yǐng)響程登勇行使代位權。
小編較贊同實質性代位權訴訟，即第二種觀點。小編認爲：
代位權效果學界存在“直接受償規則”和“入庫規則”兩種觀點，從(cóng)我國(guó)合同法司法解釋一來(lái)看(kàn)，并未明文采納入庫規則。代位權行使範圍并非僅針對債務人(rén)享有的已經确定的金錢債權，代位權制度建立可(kě)以增強債務人(rén)履約能力，保全債權功能，若僅僅能針對明确數額情形債權行使代位權，則不能達到債權人(rén)保全債權目的，代位權制度存在效用将大(dà)打折扣。如(rú)在法國(guó)民(mín)法典1166條中，債權人(rén)得(de)行使債務人(rén)對第三人(rén)的一切權利和訴權。
北京高院審理(lǐ)民(mín)商事(shì)案件(jiàn)若幹問(wèn)題的解答之五（試行）的通知第19條亦持小編相(xiàng)同觀點，認爲，法院應對債務人(rén)和次債務人(rén)之間的債權債務關系進行實質性審查與認定，即根據證據規則審查相(xiàng)關證據，根據證據情況認定債務人(rén)與次債務人(rén)之間是否存在債權債務關系、債權數額以及債權是否到期等。
債務人(rén)對次債務人(rén)享有的債權，但(dàn)未約定履行期限，債權人(rén)能否行使代位權。小編認爲：
債務人(rén)和次債務人(rén)沒有約定期限，應該依照(zhào)合同法總則的規定，在合同法第62條規定當事(shì)人(rén)就(jiù)有關合同内容約定不明确，依照(zhào)本法第六十一條的規定仍不能确定的，履行期限不明确的，債務人(rén)可(kě)以随時履行，債權人(rén)也可(kě)以随時要求履行，但(dàn)應當給對方必要的準備時間。債務人(rén)和次債務人(rén)債務未約定履行期限，不影(yǐng)響債權人(rén)行使代位權。
二、債務人(rén)與次債務人(rén)約定仲裁條款，債權人(rén)能否通過訴訟行使代位權
合同法解釋一第18條 在代位權訴訟中，次債務人(rén)對債務人(rén)的抗辯，可(kě)以向債權人(rén)主張。次債務人(rén)在代位權訴訟中的抗辯事(shì)由既包括依其對債務人(rén)的抗辯對抗債權人(rén),又包括依債務人(rén)對債權人(rén)的理(lǐ)由抗辯,是否包括程序抗辯呢(ne)，如(rú)仲裁管轄約定？
根據合同法第73條規定，代位權可(kě)以通過訴訟的方式行使，對此有兩種不同理(lǐ)解。
一種觀點認爲，代位權行使是訴訟專屬管轄，不能通過其他(tā)途徑，因此，債務人(rén)與次債務人(rén)之間的仲裁協議(yì)不能排除債權人(rén)代位權的行使。
如(rú)
上海高院民(mín)一庭調研與參考【2016】27号
傾向意見(jiàn)：根據《合同法》第73條及最高人(rén)民(mín)法院《關于适用<中華人(rén)民(mín)共和國(guó)合同法>若幹問(wèn)題的解釋(一)》第14條的規定，債權人(rén)行使代位權必須以訴訟方式進行，并由被告住所地人(rén)民(mín)法院管轄。次債務人(rén)與債務人(rén)約定仲裁條款，系次債務人(rén)與債務人(rén)雙方協商确定的糾紛解決方法，具有排除法院管轄的效力，但(dàn)債權人(rén)并非該合同關系當事(shì)人(rén)，不受該仲裁條款的約束。代位權訴訟中，次債務人(rén)與債務人(rén)約定仲裁的理(lǐ)由不能對抗債權人(rén)。
廣東高級關于涉外商事(shì)審判若幹問(wèn)題的指導意見(jiàn)第92條
依法取得(de)代位權的人(rén)行使代位權的，不受被代位人(rén)訂立的仲裁條款的約束。
另一種觀點則認爲，代位權訴訟應當尊重債務人(rén)與次債務人(rén)之間的仲裁管轄約定。
廣東高院關于民(mín)商事(shì)審判适用代位權制度若幹問(wèn)題第3條
債權人(rén)提起代位權訴訟，如(rú)債務人(rén)與次債務人(rén)之間訂立有效仲裁條款，法院應裁定不予受理(lǐ)。但(dàn)該仲裁條款在債權人(rén)提起代位權訴訟後訂立的或者次債務人(rén)放(fàng)棄仲裁的除外。
上海市高級人(rén)民(mín)法院在（2017）滬民(mín)轄終29号二審裁定書(shū)法院認爲：
本案中，上訴人(rén)與原審第三人(rén)之間明确約定雙方涉案糾紛應當提交香港國(guó)際仲裁中心按照(zhào)聯合國(guó)國(guó)際貿易法委員(yuán)會(UNCITRAL)仲裁規則進行，并按美國(guó)紐約州實體(tǐ)法，因此，上訴人(rén)與原審第三人(rén)之間排除了法院的管轄。本案系涉外債權人(rén)代位權糾紛，我國(guó)合同法司法解釋規定，次債務人(rén)對債務人(rén)的抗辯，可(kě)以向債權人(rén)主張。這種抗辯既包括實體(tǐ)上的抗辯，也包括程序上的抗辯。被上訴人(rén)在本案中提起的債權人(rén)代位權訴訟，其實質是代債務人(rén)向次債務人(rén)主張到期債權，基于保護次債務人(rén)管轄利益立場，代位權人(rén)應當受該仲裁條款的約束。上海市高級人(rén)民(mín)法院裁定撤銷上海市第二中級人(rén)民(mín)法院“(2016)滬02民(mín)初618号”《民(mín)事(shì)裁定書(shū)》，并裁定駁回被上訴人(rén)的起訴。
而
最高法院針對安徽高院答複則認爲《最高人(rén)民(mín)法院關于代位權糾紛法律适用問(wèn)題的答複》（〔2013〕民(mín)二他(tā)字第19号），最高法院民(mín)二庭認爲：
債權人(rén)提起的代位權訴訟與債務人(rén)、次債務人(rén)之間的合同糾紛屬于不同的法律關系，債務人(rén)和次債務人(rén)之間事(shì)先訂有仲裁條款，債務人(rén)或者次債務人(rén)有權依據該仲裁條款申請(qǐng)仲裁，債權人(rén)非該合同一方的當事(shì)人(rén)，物無權對此提出異議(yì)。審理(lǐ)代位權訴訟的人(rén)民(mín)法院可(kě)依據民(mín)事(shì)訴訟法的相(xiàng)關規定中止代位權訴訟，待仲裁裁決發生(shēng)法律效力後再恢複審理(lǐ)。
小編認爲：
依據最高法院答複，債務人(rén)和次債務人(rén)的仲裁條款具有排斥債權人(rén)代位權訴訟的效果，那麽爲什麽不可(kě)以或者不應該在債務人(rén)與次債務人(rén)之間存在仲裁協議(yì)的情況下增設一條救濟途徑，即債權人(rén)提起代位仲裁申請(qǐng)，以确立債權人(rén)通過仲裁行使代位權的地位呢(ne)。
三、“債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害的”如(rú)何認定？
（一）、債務人(rén)享有的債權到期，事(shì)後與次債務人(rén)協議(yì)延長履行期限的，債權人(rén)對該債權能否行使代位權
如(rú)江蘇高院，2002年(nián)2月5日(rì)民(mín)事(shì)判決書(shū)，見(jiàn)《中國(guó)農業銀行彙金支行訴張家港滌綸廠(chǎng)代位權糾紛案》，載《最高人(rén)民(mín)法院公報》 2004年(nián)第4期“案例”。法院認爲：
債務人(rén)在債務到期後，沒有以訴訟或者仲裁方式向次債務人(rén)主張債權，而是與次債務人(rén)簽訂協議(yì)延長履行債務期限，損害債權人(rén)債權的，屬于《合同法》第七十三條規定的“債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害”的行爲，債權人(rén)可(kě)以以自(zì)己的名義代位行使債務人(rén)的債權。
債務人(rén)若延長次債務人(rén)履行債務期限，是否屬于怠于履行到期債權呢(ne)，小編認爲：
主要涉及債務人(rén)和債權人(rén)權益的平衡考量的問(wèn)題，若延長履行期限對債務人(rén)有利，且有利于次債權人(rén)履行債務，可(kě)以不認爲債務人(rén)怠于行使到期債權。
（二）、債務人(rén)沒有通過訴訟或者仲裁主張權利，是否一律認定爲債務人(rén)怠于行使到期債權？
再審申請(qǐng)人(rén)武漢天下置業公司與被申請(qǐng)人(rén)餘生(shēng)才、原審第三人(rén)武漢合潤房(fáng)地産公司債權人(rén)代位權糾紛申請(qǐng)再審民(mín)事(shì)裁定書(shū)，（2016）最高法民(mín)申429号，法院認爲：
《最高人(rén)民(mín)法院關于适用〈中華人(rén)民(mín)共和國(guó)合同法〉若幹問(wèn)題的解釋（一）》第十三條規定：“合同法第七十三條規定的’債務人(rén)怠于行使其到期債權，對債權人(rén)造成損害的’，是指債務人(rén)不履行其對債權人(rén)的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人(rén)主張其享有的具有金錢給付内容的到期債權，緻使債權人(rén)的到期債權未能實現。次債務人(rén)不認爲債務人(rén)有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”天下公司不能舉證證明合潤公司曾以訴訟或仲裁方式向天下公司主張過到期債權，因此合潤公司需承擔舉證不能的不利後果。湖北高院以此認定合潤公司未怠于行使到期債權，事(shì)實和法律依據充分(fēn)，認定并無不當。
合同法司法解釋一13條，以債務人(rén)不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人(rén)主張其享有的具有金錢給付内容的到期債權，認爲怠于行使。
小編認爲：
債權到期債務人(rén)未提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁方式，是否構成怠于行使，識别是否怠于履行，鑒于我們國(guó)家傳統理(lǐ)念是發生(shēng)糾紛時不主張利用訴訟法律來(lái)解決問(wèn)題，此舉是否有強迫債務人(rén)采取訴訟或者仲裁主張債權的嫌疑，排斥債務人(rén)通過其他(tā)合理(lǐ)途徑實現債權可(kě)能。實踐中債務人(rén)和次債務人(rén)串通可(kě)能，僞造行使情況，小編認爲這種屬于怠于行使範疇，但(dàn)債務人(rén)通過其他(tā)合理(lǐ)方式主張權利情形，應也應認定債務人(rén)未怠于行使，故不應就(jiù)債務人(rén)未提起訴訟或者仲裁認爲怠于履行到期債權唯一标準。
四、債權人(rén)向次債務人(rén)提起代位權訴訟後，次債務人(rén)向債務人(rén)履行債務的行爲是否有效？
江蘇高院2002年(nián)2月5日(rì)民(mín)事(shì)判決書(shū)，見(jiàn)《中國(guó)農業銀行彙金支行訴張家港滌綸廠(chǎng)代位權糾紛案》，載《最高人(rén)民(mín)法院公報》 2004年(nián)第4期“案例”，法院認爲：
滌綸⼚與⼯藝品公司在⼀審判決之後達成以資産抵債的協議(yì)⽆效，不能産⽣導緻本案終結的法律後果。《解釋》第⼆⼗條規定：“債權⼈向
次債務⼈提起的代位權訴訟經⼈民(mín)法院審理(lǐ)後認定代位權成⽴的，由次債務⼈向債權⼈履⾏清償義務，債權⼈與債務⼈、債務⼈與次債務⼈之間相(xiàng)應的債權債務關系即予消滅。”代位權制度的⽴法本意是⿎勵債權⼈積極⾏使權利。本案中，進⼊代位權訴訟程序後，債務⼈即喪失了主動處分(fēn)次債務⼈債權的權利。代位權⾏使的後果直接歸屬于債權⼈，次債務⼈如(rú)果履⾏義務，隻能向代位權⼈履⾏，不能向債務⼈履⾏。⼯藝品公司在訴訟中主動清結債權債務，存在逃避訴訟，規避法律的故意。此外，⼯藝品公司與滌綸⼚達成以資産抵債協議(yì)，對該設備的實際價值并未進⾏評估，其所提供的雙⽅在1999年(nián)6⽉辦理(lǐ)抵押變更登記時所作(zuò)的評估，并不能反映⽬前抵債協議(yì)簽訂時設備的真實狀況，且代位權⼈彙⾦農⾏對該抵債協議(yì)不予認可(kě)，故對滌綸⼚提出的這項上訴理(lǐ)由不予⽀持。
江蘇嘉興中院 張小軍與李凱債權人(rén)代位權糾紛二審民(mín)事(shì)判決書(shū)（2016）浙04民(mín)終57号，法院認爲：
債權人(rén)張小軍提起代位權訴訟後，債務人(rén)衆幫公司和次債務人(rén)李凱完全了解代位權訴訟的存在，應當知道債權人(rén)勝訴的後果将是債權人(rén)直接受償，次債務人(rén)需向債權人(rén)履行。但(dàn)是，在原審訴訟過程中，次債務人(rén)李凱向衆幫公司支付91萬元款項，衆幫公司稱其後将該筆款項轉付給其他(tā)債權人(rén)用于清償債務，該行爲存在逃避訴訟、規避法律的故意。故對訴訟過程中李凱向衆幫公司清償債務行爲的法律效力，本院不予認可(kě)。因此，張小軍有權要求李凱支付91萬元款項。
小編認爲：
代位權訴訟中，次債務人(rén)向債務人(rén)履行不發生(shēng)效力觀點值得(de)商榷，首先該觀點沒有法律依據，次債務人(rén)向債務人(rén)履行，債務人(rén)并不必然存在逃避債務；其次債務人(rén)享有的債權額可(kě)能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大(dà)于債權人(rén)享有的債權額。我國(guó)民(mín)事(shì)訴訟法設立有行爲保全制度，應當通過行爲保全制度進行規制。合同法司法解釋一第十七條規定在代位權訴訟中，債權人(rén)請(qǐng)求人(rén)民(mín)法院對次債務人(rén)的财産采取保全措施的，應當提供相(xiàng)應的财産擔保。民(mín)事(shì)訴訟法第100條 人(rén)民(mín)法院對于可(kě)能因當事(shì)人(rén)一方的行爲或者其他(tā)原因，使判決難以執行或者造成當事(shì)人(rén)其他(tā)損害的案件(jiàn)，根據對方當事(shì)人(rén)的申請(qǐng)，可(kě)以裁定對其财産進行保全、責令其作(zuò)出一定行爲或者禁止其作(zuò)出一定行爲；當事(shì)人(rén)沒有提出申請(qǐng)的，人(rén)民(mín)法院在必要時也可(kě)以裁定采取保全措施。
如(rú)法院裁定行爲保全，限定次債務人(rén)向人(rén)民(mín)法院履行債務，如(rú)次債務人(rén)違反保全規定，法院可(kě)以要求限期追回，逾期未追回可(kě)以要求次債務人(rén)繼續承擔相(xiàng)應責任。
